今年9月，证监会[微博]公布拟对恒生等3公司非法经营证券业务案作出行政处罚的决定，其中，因非法经营证券业务行为，恒生网络面临5.31亿元巨额罚款。

　　近日，恒生网络等涉嫌非法经营证券业务案听证会在证监会举行。一方是证监会调查单位执法人员，一方是恒生网络主要负责人及律师团，证监会处罚委居中。参与旁听人员透露，听证会各方均表达充分，恒生网络主要围绕对于违法行为定性及处罚幅度提出申辩意见，调查人员针对申辩意见进行答复，虽然表面没有明显“火药味”，但实质上对抗性很强。

　　关于本案案由，证监会网站公告为：“恒生公司开发具有开立证券交易子账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算清算等多种证券业务属性功能的系统。通过该系统，投资者不履行实名开户程序即可进行证券交易。恒生公司在明知客户的经营方式的情况下，仍向不具有经营证券业务资质的客户销售系统、提供相关服务，并获取非法收益，严重扰乱证券市场秩序，违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为”。一言以蔽之，证监会认为恒生网络在未取得业务许可的情况下，擅自用系统为客户提供了证券交易服务。

　　控辩焦点：业务是否非法

　　听证会上，恒生网络律师团队采取了无罪申辩策略。

　　恒生网络方面认为，公司与客户建立销售软件、提供技术服务法律合同关系，不构成证券经纪业务所要求的委托代理关系，技术服务本身无需经过行政审批。另外，由于HOMS系统只记录数据，无法实现清算功能；子账户开立主体(个人投资者)与恒生网络不存在合同关系；相关交易信息恒生网络只负责存储及维护，不具备所有权等原因，恒生网络认为HOMS系统相关功能不具备证券营业部功能，不应定性为非法从事证券业务。恒生网络辩解的基调始终没离开“工具论”，并提出对创新应有适当包容性。

　　证监会调查人员在指控时强调，一是恒生的系统是具有证券业务属性的；二是投资者在该系统中不仅具有交易事实，而且是非实名的；三是恒生具有明知故意的情节；四是获取了收益。

　　在质证阶段，调查人员针对恒生网络的申辩意见有针对性地列举了几组证据，一是恒生系统的产品宣传内容明示其优势为：传统配资业务需要借身份证开户且无法控制账户交易的风险，而恒生系统可开设百万级子账户且能控风险，意图证明恰恰是恒生系统改造了配资业务生态；二是恒生与配资公司的合同约定了交易指令的执行由恒生负责，意图证明恒生是证券业务的具体执行者；三是恒生网络的年终考核目标是，要吸引终端客户30万到70万人，交易量目标要超过全国排名第10券商，意图证明恒生的真正目标是个人投资者，而不是配资公司；四是恒生系统既然作为证券公司的外接系统，能够并且应按规定采集、报送客户交易终端信息，意图证明恒生能够即时识别客户并能够判断其行为的违法性。恒生不按规定采集客户交易终端信息打造内幕交易、操纵市场的等违法违规“天堂”的事实，意图证明恒生网络对其构建的证券“营业部”具有主导性、独创性。

　　有关专家向记者表示，在场外配资活动中，真正的投资者是配资客户，而从配资客户到证券公司这一环节的经纪业务属于非法行为，在事实已经客观发生的情况下，双方没有激烈的交锋并不奇怪，因为非法事实已大白于天下，无法否认，听证会只是反映了控辩思路的区别。

　　恒生网络方面极力将恒生系统与配资公司捆绑在一起，认为自己是无辜的，进而将法律责任全部推向配资公司。而证监会却采取了业态分割的思路，这不仅体现在分别独立处罚了证券公司、系统平台公司和配资公司，而且在听证会上的表现也是如此，即在非法经营证券业务这条链条上，配资公司与恒生网络分别属于不同业态，开发招揽客户是配资公司独立所为，经纪业务具体执行是恒生网络独立所为，二者属业态上下游合作关系。配资公司是违法的，恒生网络也是违法的。

　　从听证会的表现看，双方的陈述充分、精彩。

　　谁将是压垮恒生网络的最后一根稻草？证据真伪之辩

　　最值得注意的是，本次听证会上，有一份证据发存在争议。

　　监会调查人员拿出的2015年7月14日现场调查的“涌金”版操作手册，与恒生网络在听证会上提供的另一版操作手册，在内容和关键词上存在不一致，证监会的证据有“配资公司”字眼，而恒生网络的证据已经变为“投资公司”。此外，证监会的证据中HOMS自我描述具有“主账户拆分”、“实时监控子账户持仓变化”、“子账户一站式打造”、“彻底告别交易卡”、“支持股票业务”等敏感字眼，而在恒生网络的证据中已经消失。

　　记者咨询法律专家得到分析认为，这份证据非常关键。如果证监会的证据是真实客观的，对恒生网络极为不利，违法嫌疑难以说清。因为这份证据对恒生网络具有引导、改造和主导配资业务模式等事实的证明力很强；如果恒生网络的证据是真实的，虽然并不能排除其违法嫌疑，但可能涉及证据真伪甚至编造问题，问题就复杂了。因为一旦证监会的证据出问题，公信力就值得怀疑，如果恒生网络的证据出问题，至少做人不厚道，后续行政诉讼程序中难以获得人民法院的支持和同情。

　　听证之外：执法效果已经初步显现 场外配资清理基本告捷

　　记者注意到，尽管行政处罚尚未尘埃落定，但执法效果已经显现。

　　6月29日，公布了对于场外配资初步调研情况，通过HOMS系统接入证券公司的客户资产规模约4400亿元，平均杠杆倍数约为3倍。

　　7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。

　　7月13日，证监会通报称已组织稽查执法力量赴恒生电子专项核查。7月27日，证监会发布消息称已组织稽查执法力量赴上海铭创软件技术有限公司、浙江核新同花顺网络信息股份有限公司，进一步核查有关线索，监督相关方严格执行证监会的相关规定。8月18日晚间，同花顺、恒生电子发布公告称，收到证监会《调查通知书》，因涉嫌违反证券期货法律法规，证监会决定对公司进行立案调查。9月2日证监会公布拟对恒生、铭创、同花顺3家公司进行行政处罚。

　　根据11月6日证监会公布的场外配资活动清理进展情况，证券公司已基本完成相关清理工作，共清理5754个场外配资账户，其中12%的账户采用销户方式清理，其他账户均采用合法合规方式承接。

　　尽管执法最终结果尚未确定，但洽洽是证监会的一纸立案调查通知书和拟处罚通报，令市场风声鹤唳，在监管高压和威慑下，市场从疯狂走向理性。

　　在这条路上，监管部门的勇气、当事人的担当和社会监督，缺一不可。